گروه جامعه و اقتصاد «سدید» مهسا مولائی‌پناه؛ عرف مدت‌ها، منبع حقوق بوده و جالب است گفته شود از لحاظ تاریخی مقدم بر سایر منابع است. عرف در جوامع ابتدایی حقوق و تکالیف مختلف افراد را تعیین می‌کرد تا اینکه با شکل‌گیری تدریجی دولت‌ها، قانون مصوب آنها کم‌کم بر عرف چیرگی یافت. مع‌الوصف، هنوز هم عرف به عنوان یکی از منابع حقوق به شمار می‌رود که البته، درجه اهمیت آن، بسته به نوع نظام حقوقی حاکم بر هر کشوری متفاوت است.
در فرآیند قانون‌گذاری، چه میزان لازم است از عرف پیروی شود؟ عرف چه تعریفی دارد و نسبت عرف و قانون چیست؟ به عنوان پاسخی اولیه، می‌توان‌گفت؛ امتثال و اطاعت شهروندان از قوانین و قواعد حقوقی در زندگی روزمره‌شان، اقتضای پیوندی عمیق و دائمی قانون با عرفیات جامعه از جمله قواعد نانوشته زبانیِ رایج میان شهروندان دارد و این امر، جز به تبعیت قانونگذار از واژگان، قواعد و اصول محاوره متعارف میان مردم یا همان در اصطلاح عرف میسر نیست.
عرف در حقوق داخلی کشور
عرف در نظام حقوقی اسلام
در نظام حقوقی اسلام، عرف یا همان روش و سلوک مستمر میان مردم، از مباحث متغیر و بحث‌برانگیز در میان فقه‌های شیعه و اهل سنت بوده و مفاهیمی مانند سیره متشرعه یا بناء عقلاء در کنار عرف مد نظر محققین اسلامی قرار گرفته است. این امر با در نظر گرفتن این نکته بوده که استفاده از این مفاهیم و روش‌ها، گاهی باعث تحول و دگرگونی در برخی موضوعات و احکام و قوانین جامعه گردیده است؛ از این رو یک حقوقدان یا فقیه برای به دست آوردن حکم در مقام کاشف حکم شرعی یا قانون مناسب، باید مسائل و شرایط مستحدث (جدید) اجتماع را مورد، دقت قرار دهد. همچنین قانونگذار در کشف مراد مقنن و شارع و تطبیق قواعد حقوقی و فقهی بر مصادیق خارجی نیز به نقش بی‌بدیل عرف عنایت نماید.
دو مبنای اصلی برای جایگاه عرف
مبنای اول که مبنای غالب فقها و حقوقدانان در نظام حقوقی اسلام است و برخی از نظریه‌پردازان فلسفه و مبانی حقوق همچون ساوینی در علم حقوق و دورکیم در عرصه جامعه شناسی نیز آن را اتخاذ نموده‌اند بیان می‌کند: فرهنگ هر جامعه که بر اساس عرف جاری میان عقلای آن جامعه شکل گرفته، پایۀ اصلی حقوق در معنای مجموعه‌ای از قوانین و قواعد کلی الزام‌آور و دارای ضمانت اجرا را تشکیل میدهد
مبنای اول که مبنای غالب فقها و حقوقدانان در نظام حقوقی اسلام است و برخی از نظریه‌پردازان فلسفه و مبانی حقوق همچون ساوینی در علم حقوق و دورکیم در عرصه جامعه شناسی نیز آن را اتخاذ نموده‌اند بیان می‌کند: فرهنگ هر جامعه که بر اساس عرف جاری میان عقلای آن جامعه شکل گرفته، پایۀ اصلی حقوق در معنای مجموعه‌ای از قوانین و قواعد کلی الزام‌آور و دارای ضمانت اجرا را تشکیل میدهد. مبنای دوم، متعلق به عده‌ای از حقوقدانان (مخصوصاً) در مکاتب سوسیالیستی یا مکاتب تحققی حقوق، می‌باشد که بر این عقیده‌اند که حقوق شکل‌دهندۀ فرهنگ، آداب و رسوم و عرف هر جامعه است. بر اساس این دو دیدگاه مخالف، می‌توان دو مبنای مختلف را در تحلیل حقوق در نظر گرفت در عین حال، نسبت متناظر عرف و قانون در هر دو دیدگاه به وضوح قابل درک است.
سه مقام مهم ایفای نقش عرف
عرف، چه در سنخ قولی و چه در سنخ عملی و فعلی در قالب عادت و رسوم معمول در میان مردم متجلی می‌باشد. عرف در هر مکتب حقوقی، می‌تواند در سه مقام: ۱-ایجاد قواعد حقوقی، ۲-مقام تفسیر ۳-تطبیق قواعد حقوقی نقش به سزایی را ایفا کند.
به نظر می‌رسد قاضی به عنوان مفسر قانون، جهت تطبیق احکام و قواعد حقوقی بر موضوعات خارجی (مصادیق) ناگزیر از شناخت عرف‌های زمانی و مکانی، قولی و عملی و عام و خاص در مقام تفسیر و تطبیق قواعد حقوقی است. در مقام تفسیر قاعده حقوقی، شناخت واضع صالح و موضوع له مد، نظر مقام واضع در تفسیر واژگان و عبارات قانونی نقش بسیار مهمی دارد که در بسیاری از مواقع این عرف است که واضع است و معنای مد نظر عرف تعیین کننده مراد قانون است (چه در تعیین دایره موضوع و چه در تعیین مفهوم حکم). البته عرف خود یک قرارداد محسوب می‌شود؛ که مبتنی بر عقل جمعی مردم (مبتنی بر هرمبنا و غایت آنها) شکل می‌گیرد و می‌توان در برخی موارد آن را یک بناء یا فرض عقلاء (در حیطه عرف خاص که در بین متخصصین امری وجود دارد) می‌بایست فرض نمود. عرف می‌تواند موجب رشد و تعالی قواعد اجتماعی و از جمله قواعد حقوقی نیز باشد لذا توجه به این عنصر در مقام قضاء که سه وظیفه مذکور را دارد می‌تواند خود موجب تعالی و رشد نظام حقوقی-قضائی یک اجتماع شود.
عرف در حقوق بین‌الملل عمومی
درحقوق بین الملل عمومى عرف و عادت از شیوه عمل و رفتار دولت‌ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر وهمچنین رویه آنها در اختلافات با یکدیگر ناشى می‌شود؛ بدین گونه که در نتیجه تکرار این شیوه عمل و رفتار دولت‌ها در روابط بین‌المللی، ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدى پیدا می‌شود که به تدریج در روابط مشترک آنها جنبه الزامى به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش‌هاى حاکم پذیرفته می‌شود
آنچه تاکنون بیان شد تعریف عرف در «حقوق داخلى» بود؛ اما در «حقوق بین الملل عمومى» چنان‌که برخى از حقوقدانان تصریح کرده‌اند؛ عرف تعریف دیگرى را می‌طلبد. درحقوق بین‌الملل عمومى عرف و عادت از شیوه عمل و رفتار دولت‌ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه آنها در اختلافات با یکدیگر ناشى می‌شود؛ بدین گونه که در نتیجه تکرار این شیوه عمل و رفتار دولت‌ها در روابط بین‌المللی، ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدى پیدا می‌شود که به تدریج در روابط مشترک آنها جنبه الزامى به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش‌هاى حاکم پذیرفته می‌شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین‌الملل عمومى است؛ بنابراین به موجب بند ۲ ماده ۳۸ اساسنامه «دیوان بین‌المللی دادگسترى» عرف عبارت است از رویۀ عمومى دولت‌ها که به صورت قاعدۀ حقوقى مورد قبول آنها قرار گرفته که ممکن است به صورت جهانى یا منطقه‌اى یا به صورت دوجانبه در تکرار امرى با موافقت ضمنى آنها باشد.
در نهایت حقوقدانان بین‌الملل قائل به این هستند که عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین‌الملل عمومى به شمار می‌آید و در حل اختلافات بین‌المللى پایه تصمیمات قضایى است، اما به طورکلی عرف رویه عملی کل یا جزء مردم است که در عمل یا قول آنها تجلی می‌یابد و ناشی از رضایت و پسند آنها از آن وسیله ابراز (مبرِز) است و در هر صورت می‌بایست مبتنی بر عنصر مادی (تکرار) و معنوی (مقبولیت) باشد.
در نهایت اینکه...
با توجه به نکات مذکور، مشاهده شد ارزش شناخت عرف تا جایی است که تدوین مجموعه‌های حقوقی و قوانین موضوعه -به عنوان یکی از مهم‌ترین پدیده‌های اجتماعی- نمی‌تواند ناظر بر عرف و عادت نباشد. پس قانونگذار به عنوان احدی از عرف در خطابات خویش به اصول محاوره عام در جامعه پایبند است و بر این مبنا، امری عقلایی است که تشخیص عرف و درک عرفی در مواردی که معیاری نرسیده، میزان قرار گیرد. واقعیت مذکور، ضرورت توجه به تغییر و تبدل فهم عرفی و تعیین احکام حقوقی در لسان عرفی را مورد توجه قرار میدهد و بی‌توجهی به این موضوع به طور قطع تحدید حقوق افرادی را که مورد خطاب مقنن می‌باشند؛ به دنبال خواهد داشت.
منابع:
کاربرد عرف در مقام تفسیردر حقوق قضایی مبتنی بر مبانی فقه امامیه:
عرف و مؤلفه‌های قانونی و مادی تشکیل دهنده پدیده مجرمانه:
رحیمی، حبیب الله (۱۳۹۱)، مسئولیت مدنی، تهران:دانشگاه علامه طباطبائی
کى‌نیا، مهدى (۱۳۴۰)، مقدمه حقوق بین‌الملل عمومى، تهران:انتشارات دانشگاه تهران
عمید زنجانى، عباسعلى (۱۳۶۷)، فقه سیاسى، تهران:انتشارات امیرکبیر
عرفانى، محمود (۱۳۷۳)، حقوق تطبیقى و نظام‌هاى حقوقى بین‌المللى معاصر، چاپ چهارم، تهران: انتشارات مجد.
/انتهای پیام/
