گروه جامعه و اقتصاد «سدید» مهسا مولائی‌پناه؛ سیستم‌ها و نظام‌های حقوقی موجود در جهان در یک تقسیم‌بندی کلی، نظام حقوقی به دو نوع، تقسیم می‌شوند: نظام حقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون. قانون و اهمیت آن از یک سو و تفسیرقانون، شیوه و اهمیت تفسیر آن از سوی دیگر، در این دوسیستم یکسان نیست و از این جهت بین دو نظام مزبور تفاوت‌های عمده‌ای وجود دارد. پس از ذکر تفاوت‌ها و ویژگی‌های دو نظام حقوقی مدون و غیرمدون، به پاسخ این پرسش مهم خواهیم رسید که نظام‌حقوقی‌اسلام در زمره کدام، یک از دو نظام مذکور است و علت آن چیست؟ با پاسخ به این پرسش است که می‌توانیم منشاء و منابع الهام‌بخش قوانین را در نظام حقوقی ایران و سایر نظام‌های حقوقی را مشخص سازیم.
تفاوت نظام‌های حقوقی:
۱- تفاوت در اسم
نظام حقوقی مدون با نام‌هایی چون: حقوق نوشته و قانون مکتوب شناخته شده؛ نظام‌حقوقی غیرمدون هم با نام‌هایی چون: حقوق نانوشته، قانون غیرمکتوب، حقوق آرایی، کامن لا و حقوق عرفی معرفی شده است.
۲- طرز تلقی از قانونگذاری
در نظام حقوقی مدون، مهمترین منبع حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانونگذاری می‌زند. اگر قانون را از سیستم حقوقی مدون جدا کنید، از حقوق اثری باقی نخواهد ماند. اما در حقوق غیرمدون مهمترین منبع، قواعدی‌است که قضات در دادگاه‌ها مرسوم نموده‌اند و به تعبیری مهمترین منبع، رویه قضایی است
طرز تلقی از قانونگذاری، تفاوت اصلی بین این دو نظام است. بدین معنا که در نظام حقوقی مدون، مهمترین منبع حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانونگذاری می‌زند. اگر قانون را از سیستم حقوقی مدون جدا کنید، از حقوق اثری باقی نخواهد ماند. اما در حقوق غیرمدون مهمترین منبع، قواعدی‌است که قضات در دادگاه‌ها مرسوم نموده‌اند و به تعبیری مهمترین منبع، رویه قضایی است. در این سیستم، تصمیمات قضایی حقوق را ایجاد می‌نماید و به عبارت دیگر دادگاه‌ها باید مطابق حکمی که در دعوای مشابه از دادگاه عالی‌تر و یا از خود آن دادگاه صادرشده است، رای دهند.
البته لازم به ذکر است اینکه گفته می‌شود در نظام حقوق مدون، قانون مهمترین منبع است به معنای نفی رویه قضایی نیست و نیز اینکه گفته می‌شود در نظام حقوق غیرمدون رویه قضایی مهمترین منبع است به معنای نفی قانون نیست بلکه درکشور‌های دارای نظام حقوقی نوشته، قانون مهمترین منبع حقوق است و رویه قضایی چهره تفسیری و معاون قانون را دارد و هیچ گاه به طور رسمی آن را نسخ نمی‌کند. در نتیجه نه در نظام قانونگذاری حقوق مدون، رویه قضایی منبعی برابر قانون است و نه در نظام کامن لا، اهمیت قانون به اندازه رویه قضایی است. مثال بارز نظام حقوقی نوشته، نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران و مثال بارز نظام حقوقی نانوشته، کشور انگلستان است.
۳- تفاوت در طرز تفسیر قانون
تفسیر قانون در سیستم مدون، به یکی از طرق ادبی، منطقی یا تاریخی صورت می‌گیرد. دراین نظام اهمیت قانون باعث شده که نوع ماده قانونی، وجود داشته باشد. مبنی بر این که در صورت سکوت قانون یا اجمال و ابهام آن باید با توسل به روح قانون حکم قضیه را روشن ساخت. اما در سیستم حقوق غیرمدون، تفسیرقانون به صورت بسیار محدودی صورت می‌گیرد و تنها معنای تحت اللفظی قانون است که باید لحاظ گردد و قضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته‌اند. با روشن شدن ویژگی‌ها و تفاوت‌های اصلی دو نظام کلی حقوقی، در ادامه به بیان منشاء و منابع الهام بخش قانون در نظام حقوقی ایران می‌پردازیم و بیان می‌کنیم که نظام حقوقی موجود در ایران، چون مبتنی بر فقه یا همان نظام حقوقی اسلامی است، قانون نوشته در آن حرف اول را می‌زند.
جایگاه حقوق اسلام در نظام‌های حقوقی و دلایل آن
نظام حقوقی اسلام با توجه به تفاوت‌های ذکر شده جزو گروه حقوق مدون قرار می‌گیرد؛ اما قرارگیری در این دسته‌بندی، دلایل مهم دیگری نیز دارد از جمله:
۱- به صورت قانون مکتوب بودن منابع اصلی
۲- وجود مکاتب مختلف تفسیری
۳- نقش بسیار ضعیف رویه قضایی
۱- به صورت قانون بودن منابع اصلی
از بین منابع اصلی، قرآن و قسمت اعظم سنت که همان روایات باشند؛ نقش اساسی‌تری را دراستنباط حقوق اسلامی ایفا کرده و از زمره قوانین نوشته محسوب می‌گردند؛ زیرا اکثر قواعد حقوق اسلام به صورت کلی در قرآن و روایات آمده است و بحث رویه یا همان سابقه قضایی اصلا در این دو منبع مطرح نیست
منابع حقوق اسلام را از جهتی می‌توان به دو بخش کلی تقسیم کرد. منابع اصلی و فرعی (تبعی). فرق منابع اصلی و فرعی در این است که منابع فرعی، مستقل نبوده و بازگشت آن‌ها به منابع اصلی است. بدین معنا که منابع فرعی نظیر اجماع وقتی اعتبار دارند که کاشف از منبع اصلی باشند. منابع اصلی در فقه امامیه عبارت است از کتاب، سنت، عقل و اجماع (کاشف از قول معصوم ع ) و منابع فرعی عبارت است از شهرت، سیره متشرعه و بناء عقلا. از بین منابع اصلی، قرآن و قسمت اعظم سنت که همان روایات باشند؛ نقش اساسی‌تری را دراستنباط حقوق اسلامی ایفا کرده و از زمره قوانین نوشته محسوب می‌گردند؛ زیرا اکثر قواعد حقوق اسلام به صورت کلی در قرآن و روایات آمده است و بحث رویه یا همان سابقه قضایی اصلا در این دو منبع مطرح نیست.
۲- اهمیت تفسیر و وجود مکاتب مختلف تفسیری
وجود مکاتب تفسیری متعدد در حقوق اسلام و انواع واقسام روش‌های تفسیری در این نظام، خود بهترین دلیل بر ارزش تفسیر در این نظام و بهترین دلیل بر این است که نظام حقوق اسلام جزو سیستم مدون است.
۳- نقش بسیار ضعیف رویه قضایی
گرچه پاره‌ای ازتصمیمات قضایی پیامبر(ص) و ائمه اطهار(ع)، مبنای صدور فتوا در موارد مشابه برای قضات بوده؛ ولی این دلیل آن نیست که حقوق اسلام شبیه کامن لا است زیراتصمیمات قضایی به صورت روش مستمر در نیامده است. به تعبیر دیگر، استناد فقها به تصمیمات قضایی پیامبر(ص) و ائمه اطهار(ع)، نه به معنای قاعده سابقه است که در حقوق غیرمدون وجود دارد؛ بلکه برای استنتاج قاعده و قانون است و لذا بحث رویه قضایی بدان معنا که در حقوق غیرمدون مطرح است. در اسلام جایگاهی ندارد. نتیجه آنکه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوب می‌شود و همان طور که ملاحظه شد قانون و تفسیر نقش بسیار مهم و اساسی در آن دارند. قانون منبع مستقیم و اصلی ایجاد حقوق است. سوال مهم دیگری اینجا مطرح می‌شود که آیا فرآیند استنباط حکم از منابع شرعی توسط مفتی با استنباط حکم در فرآیند قانونگذاری توسط قاضی یکی هست یا با یکدیگر متفاوت است؟
یکی بودن اصول و دستگاه استنباط حکم شارع و حکم مقنن
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مبین نهاد‌های فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جامعه ایران براساس اصول وضوابط اسلامی است که انعکاس خواست قلبی مردم می‌باشد. ویژگی بنیادی این انقلاب نسبت به دیگرنهضت‌های ایران در سده اخیر مکتبی واسلامی بودن آن است
با توجه به اینکه یک حقوقدان و قاضی می‌بایست در مواجهه با قرارداد‌ها و متن قانون بتواند مراد مقنن و طرفین را کشف نماید می‌توان گفت اصول و دستگاه استنباط حکم شارع و حکم مقنن برای مفتی و حقوقدان یکی است؛ لذا دستگاه استدلالی یک قاضی مآذون، در تفسیر قواعد قانونی و قواعد قراردادی همان دستگاه استدلالی یک مجتهد در تفسیر ادله لفظی است. با توجه به یکی بودن همین اصول هست که نظام قانونگذاری ایران را مبتنی بر نظام حقوق اسلام که نظامی مدون است می‌دانیم. در این راستا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مبین نهاد‌های فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جامعه ایران براساس اصول وضوابط اسلامی است که انعکاس خواست قلبی مردم می‌باشد. ویژگی بنیادی این انقلاب نسبت به دیگرنهضت‌های ایران در سده اخیر مکتبی واسلامی بودن آن است.
منشاء و منابع قانونگذاری در ایران
پس از وقوع انقلاب اسلامی ایران، امام خمینی در مجلسی با حضور بسیاری از فقها، خطاب به اعضای مجلس خبرگان تأکید کردند: «قانون اساسی و سایر قوانین در این جمهوری باید صد درصد براساس اسلام باشد و اگر یک ماده هم برخلاف احکام اسلام باشد تخلف از جمهوری و آراء اکثریت قریب به اتفاق ملت است و اینکه تشخیص مخالفت و موافقت با احکام اسلامً منحصرا در صلاحیت فقهای عظام است»؛ بنابراین این اطمینان وجود دارد که بسیاری از اصول قانون اساسی برگرفته از مبانی دینی و موازین شرعی است. در این میان بدون شک دو اصل چهارم و پنجم قانون اساسی به عنوان اصل مادر می‌باشند که اصول دیگر نیز مرتبط با اجرای مفاد آن‌ها تدوین گشته‌اند. در کنار اصول و منابع اسلامی که به عنوان مهمترین منشاء و منبع الهام‌بخش نظام حقوقی ایران هستند، عنصر بسیار مهم دیگری نیز در وضع قوانین وجود دارد که از آن تحت عنوان «عرف» یاد می‌شود. البته سطح بهره‌گیری از عرف در نظام حقوقی مکتوب ایران، مانند بهره‌گیری نظام‌های حقوقی کامن‌لا که از آن‌ها تحت عنوان نظام حقوق عرفی نیز یاد می‌شود نیست؛ بلکه تحت شرایط خاصی است که در ادامه بدان اشاره خواهد شد.
نقش عرف یا هنجار اجتماعی در قانونگذاری
عرف یا به عبارتی هنجار اجتماعی در اصطلاح به معنای «قاعده‌ای است که به تدریج و خود به خود میان مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام‌آور، مرسوم شده است». با توجه به این تعریف، در واقع عرف زاییده رفتار و اعتقاد مردم است و مستقیما از وجدان عمومی سرچشمه می‌گیرد؛ بنابراین در صورتی که در قانون گذاری تاثیر بگذارد، می‌تواند موجبات مشارکت مردم را نیز فراهم نماید.عرف مدت‌ها منبع حقوق بوده و چنان‌چه از لحاظ تاریخی حساب کنیم، مقدم بر سایر منابع است چرا که در جوامع ابتدایی حقوق و تکالیف مختلف افراد را تعیین می‌کرد تا اینکه با شکل گیری تدریجی دولت‌ها، قانون مصوب آن‌ها کم کم بر عرف چیرگی یافت.
مع الوصف هنوز هم عرف به عنوان یکی از منابع حقوق به شمار می‌رود که البته درجه اهمیت آن، بسته به نوع نظام حقوقی حاکم بر هر کشوری متفاوت است. در کشور‌های آنگلوساکسون مانند انگلستان و آمریکا، هنوز هم با نام «کامن‌لا» یا حقوق عرفی جایگاه مهمی را اشغال می‌کند و به عنوان مهمترین منبع حقوق در درجه اول اهمیت قرار دارد. اما در کشور‌های دارای نظام حقوقی نوشته یا مدون مانند ایران، چون قانون منبع اولیه و مهم محسوب می‌شود، عرف در جایگاه بعد از آن قرار دارد که معمولا در موارد سکوت و یا خلاء قانون و برای رفع نقص قانون و تکمیل آن مورد استفاده قرار می‌گیرد. این نقش عرف به ویژه در حقوق خصوصی برجسته و از جایگاه بالایی برخوردار است.
در نهایت اینکه...
نظام حقوقی موجود در ایران، چون مبتنی بر فقه یا همان نظام حقوقی اسلامی است، از زمره نظام‌های حقوق نوشته است که قانونگذاری در آن نقش مهمی را ایفا می‌کند و عمده منابع الهام‌بخش وضع قوانین در آن را، منابع نظام حقوقی اسلامی تشکیل می‌دهند. در این میان هر کجا اقتضا داشته باشد مانند موارد سکوت قانون نوشته، قانون‌گذار از عرف و رویه قضایی هم بهره می‌گیرد، اما نه آنچنان که نظام‌های حقوقی غیر مکتوب یا عرفی از آن‌ها بهره می‌جویند.
منابع:
هاشمی، سید محمد؛ حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، جلد دوم، چاپ دوم، قم، مجتمع آموزش عالی قم، ۱۳۷۵
کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج ۲، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۷۷
کاربرد عرف در مقام تفسیر در حقوق قضایی مبتنی بر مبانی فقه امامیه:
قانون گذاری در حکومت اسلامی چگونه است و تفاوت نظام‌های حقوقی چیست؟
مطالعه تطبیقی مبانی قانونگذاری درجمهوری اسلامی ایران وترکیه
/انتهای‌پیام/
